郑新立：稳增长亟待货币政策的支持

[24]我国大陆学者对此问题的探讨尚属起步阶段，更无统一见解，[25]以致实务中通常在辨别某强制性或禁止性规定是取缔规定还是效力规定时都不陈述理由而依直觉判断。

当然，一般认为仅就法律制度而言，是从1978年改革开放开始，但公法私法关系理论则在20世纪80年代以前……照搬列宁对公私法的明确态度，否认社会主义国家存在公法与私法的二分问题。[72]例如郁建兴、刘娟指出，中国公法的变迁的历史上，公民自主性的提升、党政分离、政府改革等重要的改革都是基于各个时期的党的大会的政策决定，由党和政府自上而下推行的，这种政府主导型变迁在权力监督和权利保障上存在不足，因此，公民社会的发育成熟无论如何是必须的。

[14] 任何一方都认为，改革前的中国社会应属于公法完全吞没私法的状态，法学界也有相应的理解。参见前注〔7〕，第177页。如果脱离法律的论证，依据社会事实或者人们的认识，中国的公权力在量和质上都集中于共产党的手中，向来由共产党所拥有，这是无法否定的事实。上文所引用的部分出自原典，美濃部達吉『公法與私法』（日本評論社·1935年）3頁。[4]魏武：《评公法与私法区别的必要及其根据》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第5期，第6页以下。

这就必然可以看到，提倡统一公法学的学者们面临一个困境。[76]最新的ジュリスト增刊『行政法の争点（第3版）』（2004年）的公法与私法栏目中（第10～11页），论及美浓部博士或者引用其著作的为零。[20]同前注[5]，史尚宽书，第330页。

为使司法者在对个案的处理判断时相对有章可循，克服个人主观随意性，排除个人偏见，力求相关评价符合法律精神和社会一般理念，[67]并立足于法律以规范社会生活和实现正义为目的之根本，除应考察过去实务与学者评判并思考当今社会思想与制度对此的影响外，[68]还应在具体判断时遵循如下理念。[35]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第510页。如果从具体规定的文字表达或宗旨中得不出该行为无效的后果，则因缺乏前提而不能适用概括性规定。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。

《瑞士债务法》第20条第1款规定，不能履行的合同、违反法律或者违反公序良俗的合同无效（参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债务法》，法律出版社2002年版，第4页）。《日本民法典》第91条间接对此作了规定（同前注[2]，我妻荣书，第246页）。

第二，规范的对象或重心。在此情形下，必须审查明确从该专门规定能否得出该具体行为无效的结果。关键词: 法律行为内容，强行性规范，公序良俗，概括性规定   法律行为是对合同、遗嘱等具体行为的抽象概括，对已成立的法律行为欲达到法律承认的有效程度，须在各个构成要素方面都符合法律规定的基本要求，亦即对任何法律行为都应具体考察当事人能力是否适格，意思表示是否真实、有关表示过程是否符合特定形式要求，以及法律行为的内容是否合法、稳妥、确定和可能等。[41]其实，将有悖于公序良俗的法律行为认定为无效的真正意义，不是在于为伦理秩序服务，使道德性义务成为法律义务，而是在于不使法律行为成为违反伦理的工具。

否则，不能断然认为有反社会性的动机存在而否定行为的效力。由此民法如何以强行性规范干预法律行为内容的问题就不容回避。第一，法律行为内容违反基本伦理包括婚姻家庭和职业等伦理。[38]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第597页。

若强行性规定仅针对一方，或者只是为保护某一方当事人，则规定法律行为完全无效就可能事与愿违，[30]对此就有必要再结合其他情事或因素予以判断。[13]更为棘手的是，强制性或禁止性规定既可体现于法律，又可存在于行政规章甚至地方政府的命令之中，并且其均用不得或应当等字眼予以表述，这就产生了对强制性或禁止性规定的违反是否都导致法律行为无效的争议。

[55] 第三，剥夺或极端限制他人自由的行为。相对而言，实务中对法律未确定某行为效力情形的判断无疑更为困难。

[63]同样，理论与实务的观点也不会完全趋同，如在德国，某公民自发组织与某煤热发电厂约定：以获取150万马克为条件而放弃反对其获得建设许可的法律救济手段，联邦最高法院否定了这一约定违反善良风俗的观点，而学者却认为这一看法难以令人信服。譬如，占有他人之物者，构成侵占罪而违反强行法，若其将该物让与善意受让人，此时固然可依无权处分确定该行为无效，但不能以违反关于侵占罪这一强行性规定认定其无效。[3]这也说明债法中允许当事人协商的自由同样不能逾越其设置的强行性规范这一底线。主要表现为：一是法律行为的中心目的本身有反社会性或违反公共秩序，如赃物、人身等买卖，包括劝诱犯罪或为其他违法行为，如赃物收买之委托，拍卖或投标之际进行的围标约定，[51]以及以他人损失而受偶然利益的侥幸行为，如未经许可的赌博、彩票行为等。否则，就无法达到法律设置该强行法规定的目的。这是因为若将之作为一个要件，则那些置公序良俗于不闻不顾者就有使行为有效的可能。

[26]这一特点在中国大陆和台湾地区的法院都存在。无疑，考虑到民法中行为性质复杂，法律对其要求和谴责程度并不统一等因素，一味地认为违反强行法的行为都自动成为完全无效行为的观点显然不足取。

不同的认识将直接关系到有关条款的适用，甚至将影响对法律行为的效力认定。一旦涉及即应否定该行为的效力，绝不姑息。

[60]其相对模糊的状态不仅说明任何分类均难以穷尽各种可能违反公序良俗的情形，[61]而且也决定各种分类考虑的标准或因素并非绝对或唯一，有时各种因素可同时并存，有时可单独存在，如违背人伦的行为往往也可理解为限制自由意志行为的具体表现。[50] 第二，法律行为内容违反正义或正当观念。

因这些买卖不仅多为出售价值不大的物品，而且都是当即履行完毕，故将之认定为无效有小题大做之嫌。但若否定行为的私法效果，结果成了承认自己签订的契约无效，免除义务者的主张，不仅妨害交易安全，而且会构成违反当事人的信用，损害公正的结果。  注释: [1]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第426页。二是定型化契约的危险分配有欠合理，如旅行业者若在定型化旅游契约中附有旅行业者就其代理人或使用人的故意或过失不负责任条款的，应属于无效。

[48]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第531页。所谓法律规定并不以民法规定为限，而作为公法的其他法律是强行法，且与法律行为内容无直接挂钩，此时既需探究立法意图，又得分析该强行性规定的属性究竟是效力规定还是取缔规定。

（二）违反公序良俗的基本形态及其判断 1．违反公序良俗的基本形态。[69]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第599页。

[27]我国台湾地区学者王泽鉴认为，至于何者为取缔规定，何者为效力规定，难免争议，应综合法规意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者系针对双方当事人或仅针对一方当事人等）加以认定（同前注[6]，王泽鉴书，第225页）。[63]参见我国《合同法》第54条。

[54]但所附条件应使法律行为全体内容具有反社会性，否则不影响法律行为的内容。违反公序良俗的法律行为无效，当属一个需要价值判断和具体化的概括性条款。这也说明以是否直接规范私法自治为由而否定专门规定不属概括性规定的范畴，有失偏颇且易生理解混乱之后果。[8]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第484页。

即便是典当业、经营古物者超越范围经营，[31]证券商违法收受存款或办理放款借款，[32]通常也不轻易否定其行为效果。换言之，占统治地位的道德只有在与现行法律制度相符合或者对现行法律制度有更好解释时，才能作为判断标准。

而公共秩序关乎公共安全和外部秩序，在伦理学上属于中性概念，并且其原本意义主要使用于所有国际私法领域，被作为外国法在本国适用的界线。对此，传统见解持肯定观点，认为违反民法专门的强行性规定当属违反概括性规定中所称的禁止性规定，其适用依据为概括性规定。

[61]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第604页。但该解释的缺陷是，善良和合理思想本身就需要用一个客观标准来界定。